La reprise d’une entreprise en difficulté : les étapes

La période post-COVID-19 voit malheureusement fleurir un nombre grandissant de dépôts de bilan d’entreprises fragilisées par les crises successives. La reprise d’une entreprise en difficulté est alors, à défaut de redressement possible, le seul moyen d’assurer la survie de l’entreprise. Elle peut alors constituer une alternative à la création d’entreprise pour un repreneur individuel ou une opportunité pour un groupe, désireux de réaliser une opération de croissance externe.

Act You, cabinet d’avocat à Rennes expert en transmission d’entreprise, peut vous aider à y voir plus clair et à optimiser l’opération.

Reprise d’entreprise : une procédure complexe

La reprise d’entreprise en difficulté obéit à une procédure particulièrement complexe, dérogatoire au droit commun de la vente, qu’il convient de maîtriser parfaitement, pour réussir sa reprise.

En effet, cette procédure recèle à la fois des pièges et des astuces qu’il est indispensable de connaître. Il s’agit par nature d’une opération risquée puisque le repreneur ne bénéficie pas des garanties de droit commun applicables à la vente classique d’un fonds de commerce.

Plusieurs régimes sont susceptibles de s’appliquer. La reprise peut prendre la forme d’un plan de cession. Ce processus s’applique systématiquement en cas de cession d’une entreprise en redressement judiciaire.

Lorsque l’entreprise est placée en liquidation judiciaire, l’objectif de cette procédure est en principe de mettre fin à l’activité et de réaliser le patrimoine de l’entreprise par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens.

L’activité est donc en principe arrêtée et les salariés sont licenciés par le liquidateur dans les 15 jours. Aussi la vente des biens de l’entreprise peut être organisée selon une procédure plus simple, qui prend la forme soit d’une vente aux enchères publiques, soit d’une vente de gré à gré, laquelle peut parfaitement porter sur un fonds. Les modalités de la vente sont alors déterminées, soit par le juge commissaire, soit par le liquidateur en matière de liquidation judiciaire simplifiée.

Mais s’il y a poursuite provisoire d’activité en liquidation judiciaire, il peut y avoir exceptionnellement place à un plan de cession.

 

Nous nous intéresserons exclusivement dans cet article au plan de cession régi par les articles L642-1 et R641-1 et suivants du code de commerce, qui a donc vocation à s’appliquer systématiquement à la reprise d’une entreprise en redressement judiciaire et marginalement à la cession d’une entreprise en liquidation judiciaire.

Comment identifier une entreprise en difficulté à reprendre ?

La vente d’actifs d’une entreprise en difficulté est toujours précédée d’une publicité préalable (article L642-22 du code de commerce).

Cette publicité prend le plus souvent la forme d’une information sur Internet, via des sites spécialisés comme :

• CNAJMJ (Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires)
• ASPAJ (Association syndicale professionnelle d'administrateurs judiciaires)
• Enchères publiques
• Infogreffe

 

Les administrateurs judiciaires et liquidateurs peuvent également avoir leur propre site sur lesquels ils diffusent des annonces sur les entreprises en difficulté à reprendre.

Il est aussi possible de consulter sur Infogreffe les informations liées à une entreprise en particulier afin de savoir si elle fait l’objet d’une procédure collective.

Enfin, il arrive que les mandataires et administrateurs contactent directement des personnes pouvant être intéressées par la reprise d’une entreprise en difficulté.

C’est pourquoi il peut être opportun pour un repreneur de se manifester auprès de ces professionnels, afin de se créer une éventuelle opportunité de reprise.

 

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Qui peut formuler une offre de reprise ?

Le rachat d’une entreprise en difficulté est fermé à certaines personnes. Ainsi, le dirigeant de l’entreprise ainsi que ses parents ou alliés jusqu'au second degré ne peuvent pas en principe formuler une offre de reprise, sauf dérogation du tribunal, sur requête spéciale du ministère public.

Cette interdiction s’applique pendant un délai de 5 ans. Ces personnes ne peuvent donc pendant ce délai procéder à l’acquisition d’actifs dépendant d’un plan de cession ou de titres de sociétés détenant tout ou partie desdits actifs.

Si le dirigeant de l’entreprise ne peut racheter sa propre entreprise, rien ne l’empêche cependant de négocier auprès d’un candidat repreneur le bénéfice d’un contrat de travail ou d’une promesse de vente à l’issue du délai de 5 ans. Il peut donc s’avérer judicieux pour un candidat repreneur de négocier un accord avec le dirigeant. Cela lui permettra d’avoir un accès privilégié à l’information et d’accroître ses chances de remporter l’affaire.

A quel moment déposer une offre pour la reprise d’une entreprise en difficulté ?

S’il est théoriquement possible de soumettre spontanément à l’administrateur judiciaire une offre de reprise dès l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, le plan de cession est généralement envisagé à l’issue de la période d’observation, période minimum pendant laquelle on vérifie si l’entreprise peut faire l’objet d’un redressement. En effet, la cession doit intervenir à titre secondaire lorsqu’il apparaît qu’aucun plan de redressement n’est possible.

L’offre présentée spontanément par un candidat repreneur ne sera donc examinée qu’à partir du moment où le tribunal a écarté le plan de redressement. A partir de ce moment, un délai est alors fixé par l’administrateur judiciaire pendant lequel des offres peuvent être reçues (article R631-39 du code de commerce). Compte tenu de la nécessité de préserver l’entreprise, les délais sont en général très courts, ce qui représente la principale difficulté de ce type de reprise.

Il faut en effet pouvoir analyser en un temps records les informations disponibles sur l’entreprise, qui de surcroît ne sont pas souvent exhaustives. L’audience au cours de laquelle les offres sont examinées se déroule au minimum 15 jours après la date limite de dépôt des offres fixée par l’administrateur judiciaire. Ce délai permet aux différents intervenants à la procédure d’établir leurs rapports.

Le délai initialement fixé peut parfaitement être repoussé. Le tribunal a toujours la faculté, en application de l’article R642-1 du code de commerce, de renvoyer l’affaire à une audience ultérieure et ce dans le but d’obtenir la meilleure offre. Ainsi, il aura par exemple intérêt à renvoyer l’affaire si une nouvelle offre ou une amélioration d’une offre est intervenue hors délai.
Ce renvoi permet de respecter la transparence et l’égalité entre les candidats : les candidats qui ont respecté les délais peuvent toujours améliorer leur offre, après avoir pris connaissance de la nouvelle offre.

L’offre de reprise peut-elle être retirée ou modifiée ?

L’offre déposée est irrévocable. Un candidat ne peut donc plus retirer son offre une fois qu’il l’a déposée auprès de l’administrateur judiciaire. En revanche, il peut toujours la modifier mais dans un sens plus favorable.

Pendant le délai fixé par l’administrateur judiciaire pour le dépôt des offres, aucune offre n’est rendue publique.

En revanche, à l’expiration de ce délai, l’administrateur judiciaire informe le mandataire judiciaire, le débiteur, le représentant des salariés et les contrôleurs des offres reçues et les dépose au greffe où elles sont rendues publiques. Tout intéressé, y compris un candidat repreneur, peut donc en prendre connaissance.

L’administrateur rédige un rapport qui est déposé au greffe du tribunal, dans lequel il se prononce sur les offres. Il est donc possible à un candidat repreneur de prendre connaissance des offres concurrentes et du rapport de l’administrateur judiciaire, afin le cas échéant d’améliorer son offre.

Il est à noter cependant que l’amélioration de l’offre doit intervenir au plus tard deux jours ouvrés avant l’audience.

Quelle est la forme et le contenu d’une offre de reprise d’entreprise ?

L’offre de reprise doit être écrite, et doit contenir, aux termes de l’article L642-2 du code de commerce, un certain nombre de mentions obligatoires.

Elle doit ainsi comporter les mentions obligatoires suivantes :

• la désignation précise des biens, des droits, des contrats concernés,
• la qualification professionnelle du repreneur, si l'entreprise à reprendre exerce une profession libérale.
• les prévisions d'activité et de financement,
• le prix, les modalités de paiement et les garanties,
• la date de réalisation de la cession,
• le devenir des emplois par rapport à l'activité maintenue,
• les garanties souscrites pour assurer l'exécution de l'offre,
• les prévisions de cession d'actifs pendant les deux années suivant la cession,
• la durée des engagements pris par l'auteur de l'offre.

Quel est le sort des contrats en cours ?

Le candidat repreneur devra déterminer dans son offre les contrats qu’il souhaite reprendre. A cet égard, une distinction doit être opérée entre les contrats de travail et les autres contrats.

S’agissant des contrats de travail, le repreneur doit préciser dans son offre le nombre de salariés repris et les postes concernés (et non l’identité des salariés car l’ordre légal des licenciements ne pourrait pas être respecté). Les salariés dont les postes ne seront pas repris feront l’objet d’un licenciement économique par l’administrateur judiciaire. Les salariés dont les postes de travail sont repris seront transférés au nouvel employeur en application de l’article L1224-1 du code du travail, aux mêmes conditions. L’ancienneté acquise chez le précédent employeur sera donc transférée au repreneur.

Il faut faire attention aux salariés protégés qui feraient partie de l’effectif salarié. Le licenciement économique d’un salarié protégé dans le cadre d’un plan de cession est soumis à l’autorisation de l’inspecteur du travail. En cas de refus de ce dernier, le salarié peut donc parfaitement faire valoir son droit à réintégration de sorte que la reprise de ces salariés peut s’imposer au repreneur.

 

En principe, l’entreprise faisant l’objet du plan de cession supporte la charge des congés acquis par les salariés jusqu’à l’entrée en jouissance du repreneur. Il est toutefois fréquent que le repreneur propose dans son offre d’assumer, en sus du prix, la totalité des congés acquis, ce qui évite leur prise en charge par l’entreprise cédante ou l’AGS.
Pour les autres contrats, l’article L642-7 du code de commerce organise en principe leur cession forcée. Le candidat repreneur déterminera dans son offre les contrats qu’ils souhaitent reprendre.

Quel est le passif repris ?

Dans le cadre d’un plan de cession, à la différence d’une vente classique de fonds de commerce, il peut y avoir des charges qui s’imposent en dehors du prix.

Tout d’abord, l’article L642-12 du code de commerce alinéa 4 dispose : « La charge des sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d'un crédit consenti à l'entreprise pour lui permettre le financement d'un bien sur lequel portent ces sûretés est transmise au cessionnaire. Celui-ci est alors tenu d'acquitter entre les mains du créancier les échéances convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la propriété. Il peut être dérogé aux dispositions du présent alinéa par accord entre le cessionnaire et les créanciers titulaires des sûretés ».

En d’autres termes, si un prêt ayant permis le financement d’un bien est garanti par une sureté spéciale tel qu’un nantissement de fonds de commerce, le repreneur s’expose à devoir payer les échéances restant dues sur le prêt.

Pour que ce texte s’applique, le prêt doit être assorti d’une sureté immobilière ou mobilière spéciale (hypothèque, nantissement) et avoir été consenti pour financer le bien sur lequel porte la sûreté spéciale en question.

Il est donc impératif avant de faire son offre, d’identifier précisément ce type de prêt afin d’en tenir compte ou de négocier avec la banque pour trouver un accord sur la somme due. En effet, ce transfert s’imposera même si l’offre ne le prévoit pas ou l’écarte.

Ce transfert jouera pour les échéances à échoir postérieurement à la cession (c'est à dire à partir de l’acte de cession qui vaut transfert de propriété).

Un autre piège dans ce type de reprise, concerne la levée d’option des contrats de crédits baux transférés.

L'article L642-7 du code de commerce dispose : " En cas de cession d'un contrat de crédit-bail, le crédit-preneur ne peut lever l'option d'achat qu'en cas de paiement des sommes restant dues dans la limite de la valeur du bien fixée d'un commun accord entre les parties ou, à défaut, par le tribunal à la date de la cession ».

 

En conséquence, le repreneur qui souhaite reprendre un contrat de crédit-bail ne pourra lever l’option en fin de contrat qu’en payant non seulement le montant de la levée d’option prévue au contrat, mais également la totalité de la créance échue du crédit bailleur, c’est-à-dire l’arriéré au jour du redressement judiciaire, et ce dans la limite de la valeur du bien.

Il y a donc lieu de prendre également en compte cette charge future dans son offre. Il sera en outre prudent de trouver un accord avec le crédit-bailleur sur la valeur du bien.

En revanche le repreneur n’a plus à s’inquiéter de la clause d’un bail commercial selon laquelle il serait solidaire du paiement des arriérés de loyers du cédant. En effet, depuis la loi Pacte du 22 mai 2019, ce type de clause est réputée non écrite en cas de redressement judiciaire (articles L. 622-15 et L. 641-12 du Code de commerce).

Qui décide de l’offre à retenir et sur la base de quels critères ?

Il n’appartient pas à l’administrateur, ni au mandataire judiciaire de décider de la cession de l’entreprise. Ce choix revient au Tribunal de Commerce qui rend un jugement arrêtant le plan de cession.
Le Tribunal se détermine après avoir pris connaissance du rapport de l’administrateur judiciaire et entendu le dirigeant de l’entreprise, l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire qui représente les intérêts des créanciers, les représentants du personnel, les créanciers contrôleurs ainsi que le ministère public.

Aucun texte ne prévoit l'audition des candidats même s'il est de pratique courante qu'ils soient entendus.

Le Tribunal est tenu selon l’article L642-5 du code de commerce, de retenir l'offre qui permet dans les meilleures conditions d'assurer le plus durablement l'emploi attaché à l'ensemble cédé, le paiement des créanciers, et qui présente les meilleures garanties d'exécution.

Aussi le Tribunal attachera une importance particulière à la qualité du projet d’entreprise et à la capacité du repreneur à assurer le maintien de l’activité eu égard à son expérience et ses compétences.
Le Tribunal est tenu dans sa décision de prendre en compte plusieurs critères et ne doit donc pas se limiter au seul prix proposé et à la solvabilité du repreneur. Il tient compte de la qualité du projet d’entreprise présenté et du volet social de l’offre. Ainsi ce n’est pas forcément l’offre qui prévoit le prix le plus élevé qui sera retenue.

Il convient de souligner qu’en application de l’article L642-1 du code de commerce, « la cession de l’entreprise a pour but d’assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif."

Pour les auteurs, l’article L642-5 du code de commerce classerait les critères à prendre en compte par ordre d’importance. Ainsi le maintien des emplois passerait avant l’apurement du passif.

Le jugement arrêtant le plan de cession détermine précisément les éléments cédés, étant précisé que le repreneur, à l’instar d’une cession de fonds de commerce, ne reprend pas le passif ni les créances de l’entreprise en difficulté (sous réserve des deux exceptions exposées ci-dessus liées aux emprunts garantis par une sûreté spéciale et à la levée d’option des contrats de crédit-bail).

Quel est le formalisme applicable ?

Le jugement qui arrête le plan de cession, ne vaut pas acte de cession. Il appartient au liquidateur ou à l’administrateur de signer un acte de cession. Cet acte est en principe rédigé par le conseil du repreneur. L’administrateur judiciaire peut toutefois imposer un conseil qui sera chargé de vérifier l’acte pour le compte de l’entreprise cédante.

Le transfert de propriété s’opère lors de la signature de l’acte de cession.

Toutefois, la prise de possession de l’entreprise par le repreneur intervient généralement dès le prononcé du jugement, sur justification de la consignation du prix. L’article L642-8 du code de commerce prévoit en effet que le tribunal peut dans sa décision confier la gestion de l'entreprise au cessionnaire, dans l'attente de la passation des actes (et sous justification de la consignation du prix ou d'une garantie).

Le repreneur ne peut refuser de signer l’acte de cession. A défaut, il s’expose à une action en exécution forcée.
L’offre qui émane d’une personne physique prévoit généralement une substitution au profit d’une société à constituer. L’auteur de l’offre reste alors garant des engagements du cessionnaire qu’il s’est substitué.

Un jugement arrêtant un plan de cession peut faire l’objet d’un appel de la part du ministère public, du repreneur si le jugement lui impose des charges supplémentaires par rapport à son offre de reprise, un cocontractant dont le contrat a été cédé pour la partie du jugement concernant cette cession de contrat et de l’entreprise en difficulté. En revanche, le liquidateur, l'administrateur, les créanciers, les représentants des salariés et les candidats à la reprise dont l'offre n'a pas été retenue ne peuvent pas faire appel.

Le jugement arrêtant le plan de cession est exécutoire.

Contrairement à une vente classique, les droits de préemption habituels et les clauses d’agrément ne sont pas applicables, ni les dispositions de droit commun relatives à l’information préalable des salariés au plus tard deux mois avant la vente.

Il n’y a pas de publicité légale contrairement à une cession classique de fonds de commerce.

En revanche, la cession fait l’objet d’une mention d’office au RCS par le greffe.

La reprise d’une entreprise en difficulté s’avère donc une opération particulièrement complexe et risquée.

 

Le repreneur ne bénéficie pas des garanties de droit commun applicables à l’achat d’un fonds de commerce. Il doit prendre une décision extrêmement rapide sans avoir accès à l’ensemble des informations sur l’entreprise. Il est très souvent mis en compétition avec d’autres offrants et s’il ne fait pas attention, peut se trouver contraints de supporter des passifs de l’entreprise en difficulté.

Dans ce contexte, il est indispensable de se faire accompagner par des conseils expérimentés pour ne pas tomber dans certains pièges et réussir son projet de reprise.

Le cabinet d’avocat ACT YOU à Rennes, expérimenté dans les tous types de reprise d’entreprise, peut vous aider à monter votre dossier de reprise afin de vous donner toutes les chances de réussite.

 

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