L’épineuse question de la frontière entre contrat d’apport d’affaires et contrat d’agent commercial

L’ESSENTIEL :

Dans un arrêt du 2 décembre 2020, la Cour de cassation a adopté la position de la CJUE en matière de qualification de contrat d’agence commerciale : désormais, le pouvoir de « négocier » d’un agent commercial n’implique plus qu’il ait une marge de manœuvre sur les prix des produits et services qu’il vend. La qualification de contrat d’agence commerciale s’en trouve élargie, d’où un risque élevé de requalification des contrats d’apporteur d’affaires.

Lorsqu’une entreprise décide de faire appel à un tiers ou un salarié pour entreprendre la distribution de ses produits ou services, il arrive souvent qu’elle veuille se soustraire au statut contraignant et d’ordre public de l’agent commercial, dont l’indemnité lors de la cessation du contrat peut s’avérer élevée au point d’être rédhibitoire.

Il convient toutefois de prendre garde à ne pas conclure un contrat, tel un contrat d’apporteur d’affaires, dont la qualification choisie par les parties ne correspondrait pas à la réalité.

Le contrat d’agence commerciale est défini par l’article L.134-1 du Code de commerce, aux termes duquel l’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale.

Les dispositions du Code de commerce relatives au contrat d’agence commerciale sont d’ordre public et résultent de la transposition par la loi n°91-593 du 25 juin 1991, de la directive 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants. Il est donc impossible d’y déroger, et l’un des enjeux en la matière consiste à déterminer si ce régime juridique s’applique à la relation contractuelle entre le mandant et son mandataire.

L’un des critères pour qualifier un contrat d’agent commercial, repose sur le point de savoir si l'agent a le pouvoir de « négocier » les contrats.

La notion de négociation a fait l’objet d’interprétation divergente en jurisprudence. Auparavant, la Cour de cassation a pu affirmer que la négociation suppose :
- un pouvoir de modifier « les tarifs et conditions fixées » par le commettant (Com. 15 janv. 2008, n° 06-14.698) ;
- le pouvoir « d’accorder des remises » (Com. 20 janv. 2015, n° 13-24.231) ou de « fixer le montant » de celles-ci (Com. 13 sept. 2017, n° 16-15.248) ;
- la possibilité de « déterminer les prix de vente » (Com. 19 juin 2019, n° 18-11.727) ;
- la faculté de « [disposer] effectivement d’une quelconque marge de manœuvre sur une partie au moins de l’opération économique » (Com. 9 déc. 2014, n° 13-22.476).

Cette position n’était toutefois pas uniformément partagée et certaines juridictions ont ainsi pu décider que le pouvoir de négociation vise l’ensemble des actions menées par l’agent commercial pour l’obtention de commandes et non la seule modification des tarifs et conditions commerciales (Rennes, 26 févr. 2013, n° 44/02001 ; Toulouse, 2e ch., 28 févr. 2018, n° 17/01857 ; Paris, pôle 5, 10e ch., 3 févr. 2020, n° 16/19962).

Cette dernière analyse plus large de la notion de « négociation » est aujourd’hui partagée par le Cour de justice de l’Union Européenne.

Pour la CJUE, un agent commercial ne doit pas nécessairement disposer du pouvoir de modifier les prix des produits dont il assure la vente pour être qualifié de la sorte (CJUE 4 juin 2020 Trendsetteuse, aff. C-828/18). Dans cette décision, la Cour énonce qu’« une personne ne doit pas nécessairement disposer de la faculté de modifier les prix des marchandises dont elle assure la vente pour le compte du commettant pour être qualifiée d’agent commercial ».

Cette décision offre de solides arguments en faveurs des justiciables qui revendiquent la qualification d’agent commercial.

Cette position récente adoptée pour la CJUE a entraîné un revirement de jurisprudence en France.

Ainsi, la Cour de cassation a pris position dans un récent arrêt en date du 2 décembre 2020 (Cass. Com. n°18-20.231), dans lequel elle considère que le contrat au titre duquel un mandataire qui n’est pas en mesure de modifier l’offre de son mandant s’agissant des quantités, des prix et des modalités de paiement, et qui par conséquent ne dispose pas de marge de manœuvre, peut tout de même être qualifié de contrat d’agence commerciale.

La Cour rappelle d’abord les dispositions de la directive 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986, aux termes desquelles l’article premier de cette directive dispose que « l’agent commercial est celui qui, en tant qu’intermédiaire indépendant, est chargé de façon permanente, soit de négocier la vente ou l’achat de marchandises pour une autre personne, ci-après dénommée "commettant", soit de négocier et de conclure ces opérations au nom et pour le compte du commettant. »

Au visa de l’article L.134-1 du Code de commerce, la Cour de cassation met fin à l’acception restrictive du terme « négocier » qu’elle adoptait sans discontinuer depuis de nombreuses années.

En prenant acte de l’arrêt Trendsetteuse de la CJUE, la haute juridiction française retient que le pouvoir de « négocier » caractéristique du contrat d’agence commerciale, n’implique pas que l’agent dispose du pouvoir de modifier le prix des produits ou services qu’il est chargé de vendre.

La cour d’appel, qui avait considéré qu’il ne pouvait y avoir de contrat d’agence commerciale en l’absence d’une « marge de manœuvre » du mandataire quant aux prix des produits et services, est donc censurée pour son appréciation trop restrictive de la notion de négociation.

Compte tenu de l’assouplissement de la notion du pouvoir de « négociation » dont dispose l’agent commercial, il convient désormais de prendre garde au risque de requalification de la relation contractuelle en contrat d’agence commerciale, avec l’application du régime qui s’y rattache.

Il ne fait aucun doute qu’à l’avenir, de nombreuses situations contractuelles, revêtant souvent la forme d’un contrat d’apporteur d’affaires, pourront donner lieu à requalification sous l’égide de cette jurisprudence nouvelle.